党的十八大以来,习近平同志多次指出:全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。
其次,关于未来中国的新文明,我在书里有文明三波的讲法,但不是说这个文明已经立起来了,它只是一个愿景。所谓德法并行,值得的就是法律与道德构成不同类型的行为规范。
对此,我是完全赞成的,就像是打牌,要算算大牌小牌,而相比于社会行动者来说,国家行动者手中全是大牌。在网络结构中存在复杂的、纵横交错的互动关系,也就是存在很多不同的沟通过程,而沟通过程和沟通过程之间又是连接在一起的。前一种视角是内在的,但没有批评。这给我们一个启示,让我们知道,过去大家习惯于从单一向度思考问题,这是不行的。9年前我们在北京有一夕之谈,从那以后,我每年都会来之江访问一段时间,今天我能坐在这里与大家同台讨论,渊源也在这里。
从这个角度,我认为梁治平老师是中国当前少数几个最好的法律社会学家之一。能否以应该坚守的学术立场、负责任的学术态度、专业的学术精神、合格的学术素养去面对这幢正在建设中的制度大厦,这是摆在我们知识界面前的现实课题。另外,在考虑缩小贫富悬殊的政策指针中,德沃金提出了一个平均值的概念。
法国的天文学家与数学家拉普拉斯(Pierre-Simon Laplace)曾就同等可能性做出定义[16],例如在抛掷骰子的游戏中,骰子的6个面中每个面出现的投掷概率是1/6,在此基础上,人们可以根据已经出现的情形做计算,对出现的频度做出解释。[22] 显然,这样的资源拍卖市场除了竞标的结果之外并没有独立的价值判断标准,实际上是人们将不同的价值进行兑换的过程,是通过竞争达到平衡的过程,体现了一种完全的程序正义。(② 不确定性与风险问题) 在非确定性问题之外, 法律还不得不面对不确定性与概率的难题,与之紧密关联的是作为风险治理术的法学。由于这个想法是拉普拉斯首先提出的,所以又叫作拉普拉斯方法,是不确定型决策的准则之一。
在清晰界定的基础上,如何在风险和不确定性的状况下做具体的决策?对此,经济学曾经给出过精彩的分析,其对于法律问题的解决也颇具参考价值。但严格来讲,社会的不确定性与风险概念不能混为一谈。
[25] 参见《至上的美德:平等的理论与实践》,第117页。从某种意义上可以说,上述两个思考实验前后衔接,刚好是配套的。根据牛顿的定律,单一的重力既决定了天体运动的轨迹,又决定了落体运动的轨迹。在考虑法律与概率的关系之际,制度设计的基本原则还是偶然的去随机化处理方式,而从司法系统来看,此处的关键正在于程序与议论。
此处,确定性、风险、真正的不确定性、预想之外的不确定性、无知等概念都可以从概率论的角度做出更加明确的界定,尤其是将风险和不确定性做出更加清晰的区分,这样一来,对很多问题的把握都会变得更加精准。此外,在风险状况下的决策面对盖然性,还可以根据一个期待值来进行判断,比如买房、炒股的行为路径在于买涨不买跌,结果很容易导致悔不当初或者不敢出手的局面,此时唯有大致确定一个期待值,按照这个期待值来计算盈亏。在概率用于判断和决策的方面,贝叶斯定理及其推定方法在近些年受到非常广泛的关注。比如从疫情爆发之初,欧美很多国家就已围绕着新冠疫情的防控出现了尖锐的意见对立,这进一步使得防控举措迁延日久、带来更严重的风险后果。
在这个意义上,法庭上的事实也就是法律上虚拟的、拟制的事实,而法官内在的自由心证只是对真实性的一种确信。在德沃金的思考实验里,除了拍卖市场模型,还有一个保险市场模型:通过拍卖程序平等分配的资源,还会因为经营、运气、生活等引起变化,产生各种各样的风险以及机遇。
这种决定论特征的基本前提,是自然的法则无所不在、无所不能,并且事先决定了任何事物的存在方式与运行轨迹。因此,因果关系的确认也是一种盖然性的证明,法律上的因果关系未必就一定是事实上的因果关系。
这也是资源平等分配的一种方式,强调的只是规模、数量上的等额,但没有反映各自不同的需求和价值取向。从数学上来看,它的数值不会大于1,也不会小于0,而且不为负数。这些移民接受了一条原则:对于这里的任何资源,谁都不拥有优先权,而是只能在他们中间进行平等的分配。被马克思称为实验科学的始祖、英国的启蒙思想家、同时也是法律家的培根曾以归纳法为基础,推动普通法走向了系统化的道路,他强调法律是不能任意使用的,法官的职责乃是宣告和解释法律,而不是制订法律。[25]保险市场是针对风险、危险、结果责任以及再分配问题而设的,有点类似罗尔斯所强调的差别原则。尽管这个现象持续的时间不是很长,但在当年也曾风靡一时。
[33] 事实上,罗尔斯早在《正义论》的第13节中便已提出了OP曲线的构想,其中横坐标x(MAG)代表着更有利者群体,纵坐标y(LAG)代表着更不利者群体。罗尔斯对OP曲线的具体阐明,参见[美]约翰·罗尔斯:《作为公平的正义:正义新论》,姚大志译,上海三联书店2002年版,第77-80页。
[32]对这一立场的展现便是拍卖市场模型。我们知道,法律系统的功能之一就在于化约社会的复杂性、为社会成员提供明确的行动预期,从而使社会运转的秩序性与确定性得到保障。
狭义相对论体现出了科学思想范式的变化。在日本著名的判例东京大学附属医院腰椎穿刺案件中,日本最高法院明确指出:与自然科学上的证明绝不容许任何疑义的标准不同,诉讼上的因果关系证明是对照经验法则来综合考察所有证据,确认特定事实引起特定结果的关系,从而证明一种高度概率性。
而波普尔的经验证伪主义则指出:合理性并非事先能够决定的,人类的理性有限,因此预测能力也是十分有限的。本文原发《地方立法研究》2021年第1期。但形而上学的决定论主要是基于对宗教性真理的确信,而后者是无法通过理性或经验来检验的。与此不同,非决定论指向的科学运动更强调的是人的自由意志,也与近代法学心有灵犀一点通。
[6] 参见[日]大木雅夫:《异文化的法律家》,有信堂1992年版,第80-81页。在新冠疫情中,美国有那么多人感染、那么多人死亡,美国民众虽然不无非议,但却没有导致社会的失序,这在自由选择与自我负责的语境里是完全可以理解的,普通民众在采访中大都从运气好还是坏的角度来理解病毒感染的风险。
同时,这些因素又会反过来影响法学,使法学本身发生非常深刻的变化。在关于运气的正义论分析之外,德沃金还探讨了其他一些与正义相关的问题。
不过,对比德沃金的竞争均衡与罗尔斯的反思均衡,我们也还是可以找到两者的连接点。德沃金在另一篇论文《正义、保险以及幸运》中提出了风险分配以及风险机会保障的平等主义思路,即保险市场模型——通过同时拍卖会、拍卖程序实现的是资源分配的正义,通过保险制度实现的是风险分配的正义。
至于选择运气,是个人选择而导致的结果,需要自我承担责任。从法律功能的角度来观察近代法律思维和制度设计的决定论特征,可以发现最重要的是通过法律运作的确定性,尽量实现社会活动的可预测性、可计算性,最终使现代社会中的个人能够预知自己行为的后果。波普尔曾明确表示:我试图通过引进对概率的倾向解释来与主观主义斗争。社会为了实现确定性、加强福利保障,开发了强制保险、任意保险、共同保险,以及作为保险功能替代物的所得税(比如累进所得税)。
对于概率的计算不宜进行客观解释,而只能进行倾向性解释。再次,以德沃金的侥幸均等正义论为线索,观察基于概率论与互惠性的法学思维方式及其影响。
但是,如果个人的选择错误导致了损失,那就要承担后果责任,而不应该是由政府来承担责任。德沃金的拍卖市场模型有点类似于罗尔斯所设想的原初状况,但德沃金认为,拍卖程序比无知之幕更为现实,更具有合理性。
由此观之,近代的法律与科学是有相通之处的。[2] 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),许明龙译,商务印书馆2009年版,第81-82页。